Wind Der Rechtsanwalt als Arbeitnehmer

Auswirkungen der anwaltlichen Rechtsstellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege auf Anstellungsverhältnis und Anstellungsvertrag
1. Auflage 2018
ISBN: 978-3-8452-8648-8
Verlag: Nomos
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, Band 6, 300 Seiten, Format (B × H): 153 mm x 227 mm

Reihe: Berliner Schriften zum Anwaltsrecht

Der Rechtsanwalt ist nach § 1 BRAO ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Inhalt und Bedeutung dieser Rechtsstellung sind seit jeher stark umstritten. Demgegenüber steht die Rechtsstellung des persönlich abhängigen Arbeitnehmers. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Direktionsrecht des Arbeitgebers und anwaltlicher Unabhängigkeit ist seit ebenso vielen Jahrzehnten bekannt und kontrovers diskutiert. Die Entscheidungen des Bundessozialgerichts zur Befreiung der Unternehmensjuristen von der Rentenversicherungspflicht haben die Diskussion neu entfacht. Dürfen dem angestellten Rechtsanwalt sachliche Weisungen erteilt werden? Regelungen, die in gewöhnlichen Arbeitsverhältnissen durchaus üblich sind, können im Anstellungsverhältnis mit einem Rechtsanwalt zu einer Gefahr für dessen Unabhängigkeit werden. Die Arbeit untersucht sämtliche sich aus dem Spannungsverhältnis ergebenen Problemfelder des Anstellungsverhältnisses und führt sie einer adäquaten, praxis- und interessengerechten Lösung zu.

Autoren/Hrsg.

Wind, Katherina

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Berufs- und Gebührenrecht freie Berufe Rechtsanwälte und Notare Berufs- und Gebührenrecht der Rechtsanwälte und Notare

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2; A. Einleitung;23
2.1; I. Hintergrund der Untersuchung;23
2.1.1; 1. Rechtlicher Hintergrund;23
2.1.2; 2. Aktueller Hintergrund;24
2.1.3; 3. Entwicklung von Anstellungsverhältnissen unter Rechtsanwälten;25
2.2; II. Gang der Untersuchung;26
3; B. Grundlagen der anwaltlichen Rechtsstellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege;29
3.1; I. Die Anwaltliche Rechtsstellung nach dem Berufsrecht;29
3.2; II. Historische Entwicklung;30
3.2.1; 1. Liberalisierung der Anwaltschaft im 19. Jahrhundert und die Rechtsanwaltsordnung von 1878 (RAO von 1878);30
3.2.2; 2. Die Bundesrechtsanwaltsordnung von 1959;32
3.2.3; 3. Das NeuOG von 1994;34
3.2.4; 4. Zusammenfassung;37
3.3; III. Verfassungsrechtliche Stellung des Rechtsanwalts und Einfluss der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts;38
3.3.1; 1. Verfassungsrechtliche Verortung;38
3.3.1.1; a) Rechtsstaatsprinzip;39
3.3.1.2; b) Art. 103 Abs. 1 GG;40
3.3.1.3; c) Art. 12 GG;42
3.3.2; 2. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts;44
3.3.3; 3. Zwischenergebnis;46
3.4; IV. Rechtsquellen des anwaltlichen Berufsrechts;47
3.4.1; 1. BRAO;47
3.4.2; 2. BORA;48
3.4.3; 3. Rechtsgrundlagen des Unionsrechts;48
4; C. Die Organstellung und die anwaltliche Unabhängigkeit;51
4.1; I. Organ der Rechtspflege;51
4.1.1; 1. Meinungsstand;51
4.1.1.1; a) Kritische Stimmen;51
4.1.1.2; b) Zustimmende Ansätze;54
4.1.1.3; c) Zwischenergebnis;56
4.1.2; 2. Inhalt und Bedeutung der Rechtsstellung als »Organ der Rechtspflege«;57
4.1.2.1; a) Auslegung mittels Organtheorie;57
4.1.2.2; b) Auslegung mittels Wortlaut;58
4.1.2.3; c) Statusrechtliche Aspekte und Rechtspflegebegriff;59
4.1.2.4; d) Funktionen für die Rechtspflege;60
4.1.2.4.1; aa) Forensische Tätigkeit;61
4.1.2.4.2; bb) Außerforensische Tätigkeit;62
4.1.3; 3. Zwischenergebnis;63
4.2; II. Die anwaltliche Unabhängigkeit;64
4.2.1; 1. Rechtsvergleichende Aspekte;65
4.2.1.1; a) Anwaltliche Unabhängigkeit in anderen Rechtsordnungen;65
4.2.1.2; b) Unabhängigkeit verwandter Berufe;66
4.2.1.2.1; aa) Richterliche Unabhängigkeit;67
4.2.1.2.2; bb) Notarielle Unabhängigkeit;70
4.2.1.2.3; cc) Unabhängigkeit des Rechtspflegers;71
4.2.1.2.4; dd) Steuerberater;72
4.2.1.2.5; ee) Wirtschaftsprüfer;73
4.2.1.3; c) Zwischenergebnis;74
4.2.2; 2. Unabhängigkeit der Rechtsanwaltschaft;75
4.2.3; 3. Staatliche Unabhängigkeit;78
4.2.3.1; a) Grundlagen der Staatsunabhängigkeit;78
4.2.3.2; b) Zweitberuf im öffentlichen Dienst;79
4.2.3.2.1; aa) Zulassungsschranken der § 7 Nr. 10 und § 14 Abs. 2 Nr. 5 BRAO;79
4.2.3.2.2; bb) Zulassungsschranken der § 7 Nr. 8 und § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO;80
4.2.3.2.3; cc) Berufsausübungsverbot des § 47 Abs. 1 BRAO;83
4.2.3.2.4; dd) Exkurs: Zulässigkeit von Anwaltsnotaren;84
4.2.3.2.5; ee) Zwischenergebnis;84
4.2.3.3; c) Zulassung zur Rechtsanwaltschaft;85
4.2.3.3.1; aa) Verfahren und Beschränkungen;85
4.2.3.3.2; bb) Zulassungswiderruf nach § 14 Abs. 2 BRAO;87
4.2.3.4; d) Institutionen zur Sicherungen der Staatsunabhängigkeit;87
4.2.3.4.1; aa) Selbstverwaltung durch Rechtsanwaltskammern;87
4.2.3.4.2; bb) Anwaltsgerichte;89
4.2.3.4.3; cc) Gesetzliche Sicherungen anwaltlicher Unabhängigkeit in den Verfahrensordnungen;91
4.2.3.5; e) Zwischenergebnis;94
4.2.4; 4. Unabhängigkeit vom Mandanten und »Wirtschaftliche« Unabhängigkeit;95
4.2.4.1; a) Unabhängigkeit im »privaten« Bereich;95
4.2.4.2; b) Die Regelung des § 43a BRAO;97
4.2.4.2.1; aa) Bindungen;97
4.2.4.2.2; bb) Gefährdung der Unabhängigkeit;98
4.2.4.2.3; cc) Regelungsadressat;99
4.2.4.2.4; dd) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 43a Abs. 1 BRAO;101
4.2.4.2.4.1; (1) Sanktionen nach §§ 113, 114 BRAO;101
4.2.4.2.4.2; (2) Nichtigkeit nach § 134 BGB;104
4.2.4.3; c) Unabhängigkeit vom Mandanten;106
4.2.4.3.1; aa) Spannungsverhältnis zwischen Interessenvertretung und Unabhängigkeit;107
4.2.4.3.2; bb) Begründung des Mandatsverhältnisses;108
4.2.4.3.2.1; (1) Grundsatz Kontrahierungsfreiheit;108
4.2.4.3.2.2; (2) Pflichtmandat;109
4.2.4.3.2.3; (3) Tätigkeitsverbote des § 45 BRAO;111
4.2.4.3.2.4; (4) Interessenkollision § 43a Abs. 4 BRAO;112
4.2.4.3.3; cc) Inhalt des Mandatsverhältnisses;113
4.2.4.3.4; dd) Weisungsrechte des Mandanten;114
4.2.4.3.4.1; (1) Weisungsrechte des Mandanten;114
4.2.4.3.4.2; (2) Einschränkungen des Weisungsrechts;115
4.2.4.3.4.3; (3) Berufsrechtliche Grenzen des Weisungsrechts;119
4.2.4.3.5; ee) Honorarabreden;120
4.2.4.3.5.1; (1) Verbot des Erfolgshonorars und der »Quota litis«- Vereinbarung;120
4.2.4.3.5.2; (2) Unzulässige Vergütungsabreden;122
4.2.4.3.5.3; (3) Darlehenshingaben;123
4.2.4.3.6; ff) Gefahren durch Großmandate;124
4.2.4.3.7; gg) Kündigung des Anwaltsvertrages nach §§ 671, 627 BGB durch den Rechtsanwalt;127
4.2.4.3.8; hh) Zwischenergebnis;128
4.2.4.4; d) »Wirtschaftliche« Unabhängigkeit;129
4.2.4.4.1; aa) Bedeutung;129
4.2.4.4.2; bb) RVG;130
4.2.4.4.3; cc) Vermögensverfall nach §§ 7 Nr. 9, 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO;131
4.2.4.4.4; dd) Zwischenergebnis;133
4.2.5; 5. Unabhängigkeit von Berufskollegen und berufsfremden Dritten;133
4.2.5.1; a) Unabhängigkeit von Berufskollegen;133
4.2.5.1.1; aa) Beruflicher Zusammenschluss in der Sozietät;134
4.2.5.1.2; bb) Beruflicher Zusammenschluss in der Rechtsanwaltsgesellschaft;135
4.2.5.2; b) Unabhängigkeit von berufsfremden Dritten in beruflichen Zusammenschlüssen;136
4.2.5.2.1; aa) Interprofessionelle Zusammenarbeit;136
4.2.5.2.2; bb) Mehrheitserfordernisse in der Rechtsanwaltsgesellschaft;141
4.2.5.2.3; cc) Fremdbesitzverbot;144
4.2.5.3; c) Unabhängigkeit von berufsfremdem Arbeitgeber: Anstellung als Syndikusrechtsanwalt;146
4.2.5.3.1; aa) Rechtslage bis zum 1.?Januar 2016;146
4.2.5.3.2; bb) Entscheidungen des BSG vom 3.?April 2014;149
4.2.5.3.3; cc) Rechtslage seit 1.?Januar 2016;150
4.2.5.3.3.1; (1) Rechtlichen Grundlagen der §§ 46 – 46 c BRAO;150
4.2.5.3.3.2; (2) Schaffung des »Syndikusrechtsanwalts«;151
4.2.5.3.3.3; (3) Gebotenheit der Differenzierung zu angestellten Rechtsanwälten;152
4.2.5.3.4; dd) Zwischenergebnis;154
4.2.6; 6. Zwischenergebnis;156
4.3; III. Zusammenfassung;157
4.3.1; 1. Inhalt der anwaltlichen Rechtsstellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege;157
4.3.2; 2. Rechtliche Auswirkungen der Rechtsstellung aus §§ 1, 3 BRAO;159
4.3.3; 3. Kohärenz;160
5; D. Auswirkungen der anwaltlichen Rechtsstellung auf Anstellungsverhältnis und Anstellungsvertrag;163
5.1; I. Spannungsfeld zwischen anwaltlicher Unabhängigkeit und Arbeitnehmereigenschaft;163
5.2; II. Vereinbarkeit des Anstellungsverhältnisses mit der anwaltlichen Rechtsstellung;165
5.3; III. Arbeitsvertragliche Bestimmungen im Einzelnen;167
5.3.1; 1. Begleitende empirische Umfrage;168
5.3.2; 2. Art und Inhalt der Tätigkeit;169
5.3.2.1; a) Arbeitsrechtliche Grundlagen;170
5.3.2.2; b) Meinungsstand zum Spannungsverhältnis zwischen anwaltlicher Unabhängigkeit und fachlichem Weisungsrecht;170
5.3.2.2.1; aa) Wahrung der Unabhängigkeit aufgrund anwaltlichen Arbeitgebers;170
5.3.2.2.2; bb) Einschränkende Auslegung des Unabhängigkeitsbegriffs;172
5.3.2.2.3; cc) Trennung von persönlicher und fachlicher Unabhängigkeit;173
5.3.2.2.4; dd) Trennung von Innen- und Außenverhältnis;174
5.3.2.2.5; ee) Lösung über das Mandatsverhältnis;176
5.3.2.2.6; ff) Zwischenergebnis;176
5.3.2.3; c) Zulässigkeit fachlicher Weisungen;177
5.3.2.4; d) Inhalt und Grenzen fachlicher Weisungen;179
5.3.2.4.1; aa) Sachgerechte Mandatsbearbeitung gem. § 26 Abs. 1 lit. a BORA;179
5.3.2.4.1.1; (1) Regelungszweck;179
5.3.2.4.1.2; (2) »Mandatsbearbeitung«;180
5.3.2.4.1.3; (3) Berücksichtigung der Kenntnisse und Erfahrung;182
5.3.2.4.1.4; (4) Berücksichtigung des Haftungsrisikos des anstellenden Rechtsanwalts;184
5.3.2.4.1.5; (5) Rechtsfolge;185
5.3.2.4.2; bb) Auswirkungen der §§ 1, 43a Abs. 1 BRAO;187
5.3.2.4.2.1; (1) Zeitliche Grenzen fachlicher Weisung;187
5.3.2.4.2.2; (2) Fachliche Unabhängigkeit nach § 46 Abs. 4 BRAO?;188
5.3.2.4.2.3; (3) Weisung bei abweichender Rechtsauffassung;190
5.3.2.4.2.4; (4) Weisungen bei Glaubens- oder Gewissenskonflikt;194
5.3.2.4.3; cc) Rechtswidrige Weisungen;195
5.3.2.4.4; dd) Zwischenergebnis;195
5.3.2.5; e) Rechtsfolgen unzulässiger Weisungen;196
5.3.2.5.1; aa) Unverbindlichkeit nach § 315 Abs. 3 BGB;196
5.3.2.5.2; bb) Berufspflichtverletzung des Arbeitnehmers;197
5.3.2.5.3; cc) Berufspflichtverletzung des Arbeitgebers;198
5.3.2.6; f) Erkenntnisse aus der empirischen Umfrage;199
5.3.2.6.1; aa) Ergebnisse;199
5.3.2.6.2; bb) Wertung;201
5.3.2.7; g) Arbeitsvertragliche Vereinbarungen;202
5.3.2.7.1; aa) Keine inhaltsleeren Formeln zur Sicherung der Unabhängigkeit;202
5.3.2.7.2; bb) Festlegung eines Rechtsgebiets im Arbeitsvertrag;203
5.3.2.7.3; cc) Vorlage- und Gegenzeichnungspflicht;204
5.3.2.8; h) Exkurs: Gewerbesteuerfalle?;204
5.3.2.9; i) Zwischenergebnis;206
5.3.3; 3. Vollmacht;207
5.3.3.1; a) Grundlagen;207
5.3.3.2; b) Einfluss der anwaltlichen Rechtsstellung;207
5.3.3.3; c) Arbeitsvertragliche Regelung;210
5.3.4; 4. Auftreten nach außen;211
5.3.5; 5. Zeitliche Begrenzung des Angestelltenverhältnisses;212
5.3.5.1; a) Befristung;212
5.3.5.2; b) Sozietätszusage;215
5.3.5.3; c) Erkenntnisse aus der begleitenden Umfrage;216
5.3.5.4; d) Zwischenergebnis;217
5.3.6; 6. Haftung;217
5.3.7; 7. Mandatsannahme und -auswahl;219
5.3.7.1; a) Entscheidung über die Annahme eines Mandats;219
5.3.7.1.1; aa) Arbeitsrechtliche Grundlagen;219
5.3.7.1.2; bb) Einfluss der anwaltlichen Rechtsstellung;220
5.3.7.1.3; cc) Ergebnisse der empirischen Umfrage;221
5.3.7.2; b) Entscheidung über die Bearbeitung eines bereits angenommenen Mandats;222
5.3.7.2.1; aa) Arbeitsrechtliche Grundlagen;222
5.3.7.2.2; bb) Einfluss der anwaltlichen Rechtsstellung;222
5.3.7.2.3; cc) Ergebnisse der empirischen Umfrage;222
5.3.7.3; c) Zwischenergebnis;223
5.3.8; 8. Arbeitszeit;224
5.3.8.1; a) Arbeitsrechtliche Grundlagen;224
5.3.8.2; b) Festlegung der täglichen Arbeitszeit;224
5.3.8.2.1; aa) Einfluss der anwaltlichen Rechtsstellung;224
5.3.8.2.2; bb) Geltung des ArbZG;226
5.3.8.2.3; cc) Ergebnisse der Empirischen Umfrage;228
5.3.8.3; c) Anordnung von Überstunden;229
5.3.8.4; d) Vorgabe der Anzahl abrechenbarer Stunden;231
5.3.8.5; e) Arbeitsvertragliche Regelung;234
5.3.9; 9. Arbeitsort;235
5.3.9.1; a) Arbeitsrechtliche Grundlagen;235
5.3.9.2; b) Einfluss der anwaltlichen Rechtsstellung;235
5.3.10; 10. Vergütung;236
5.3.10.1; a) Arbeitsrechtliche Grundlagen;237
5.3.10.1.1; aa) Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 BGB;237
5.3.10.1.2; bb) Wucherähnliche Vergütung gem. § 138 Abs. 1 BGB;238
5.3.10.2; b) Angemessene Vergütung nach § 26 Abs. 1 lit. b BORA;239
5.3.10.2.1; aa) Bestimmung der Angemessenheit;240
5.3.10.2.2; bb) Gehaltsuntergrenze;243
5.3.10.2.2.1; (1) Meinungsstand in der Literatur;244
5.3.10.2.2.2; (2) Rechtsprechung;245
5.3.10.2.2.3; (3) Findung der Untergrenze;247
5.3.10.2.3; cc) Unmittelbare Rechtsfolgen aus § 26 Abs. 1 BORA;249
5.3.10.2.4; dd) Einfluss von § 26 Abs. 1 lit. b BORA auf Feststellung der Sittenwidrigkeit;252
5.3.10.2.5; ee) Zwischenergebnis;255
5.3.10.3; c) Erfolgsabhängige Vergütung;255
5.3.10.4; d) Arbeitsvertragliche Regelung;257
5.3.11; 11. Fortbildung;257
5.3.11.1; a) Zeit für Fortbildung;257
5.3.11.2; b) Fortbildungskosten;258
5.3.12; 12. Nebentätigkeit;259
5.3.12.1; a) Arbeitsrechtliche Grundlagen;259
5.3.12.2; b) Einfluss der anwaltlichen Rechtsstellung;261
5.3.12.2.1; aa) Nichtanwaltliche Nebentätigkeit;261
5.3.12.2.2; bb) Anwaltliche Nebentätigkeit;262
5.3.12.3; c) Arbeitsvertragliche Regelung;265
5.3.13; 13. Nachvertraglicher Konkurrenzschutz;265
5.3.13.1; a) Grundlagen;266
5.3.13.2; b) Niederlassungs- und Tätigkeitsverbot;267
5.3.13.3; c) Mandantenschutzklausel;270
5.3.13.3.1; aa) Allgemeine Mandantenschutzklausel;270
5.3.13.3.2; bb) Beschränkte Mandantenschutzklausel;272
5.3.13.4; d) Mandantenübernahmeklausel;273
5.3.13.4.1; aa) Arbeitsrechtliche Grundlagen;273
5.3.13.4.2; bb) Berufsrechtliche Zulässigkeit;274
5.3.13.5; e) Zwischenergebnis;275
5.3.14; 14. Kündigung;275
5.4; IV. Zusammenfassung;276
5.4.1; 1. Auswirkungen der anwaltlichen Unabhängigkeit auf das Anstellungsverhältnis;276
5.4.2; 2. Auswirkungen der anwaltlichen Unabhängigkeit auf den Anstellungsvertrag;278
6; Literaturverzeichnis;279
7; Anhang I: Mustervertrag zur Anstellung eines Rechtsanwalts;291
7.1; § 1 Tätigkeit;291
7.2; § 2 Arbeitszeit und Arbeitsort;291
7.3; § 3 Vergütung;291
7.4; § 4 Aufwendungen;292
7.5; § 5 Kammerbeiträge, Berufshaftpflicht;292
7.6; § 6 Fortbildung;292
7.7; § 7 Nebentätigkeit und Veröffentlichungen;292
7.8; § 8 Urlaub;293
7.9; § 9 Verschwiegenheit;293
7.10; § 10 Vollmacht;294
7.11; § 11 Sozietätszusage;294
7.12; § 12 Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Probezeit;294
7.13; § 13 Allgemeine Mandantenschutzklausel;294
7.14; § 14 Ausschlussfrist;295
7.15; § 15 Schriftformklausel;295
8; Anhang II: Umfragebogen: Unabhängigkeit des Rechtsanwalts/ der Rechtsanwältin im Anstellungsverhältnis;297