E-Book, Deutsch, Band 49, 369 Seiten
Reihe: Schriften zum Europäischen und Internationalen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht
Das Control-Konzept des § 290 HGB
E-Book, Deutsch, Band 49, 369 Seiten
Reihe: Schriften zum Europäischen und Internationalen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht
ISBN: 978-3-11-033697-9
Verlag: De Gruyter
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)
Die Neufassung des Control-Konzeptes in § 290 Abs. 1 und 2 HGB birgt eine Vielzahl interessanter Fragestellungen. Wurde das Control-Konzept vor dem BilMoG noch wegen seiner - im Vergleich zum Konzept der einheitlichen Leitung - relativ einfachen Handhabbarkeit und Rechtssicherheit geschätzt, so ist nach dem BilMoG zu konstatieren, dass § 290 HGB einiges an Rechtsklarheit eingebüßt hat.
Die Arbeit hat es sich daher zur Aufgabe gemacht, das Control-Konzept des § 290 HGB näher zu beleuchten. Es wird der Versuch unternommen, in dem praktisch wichtigen Bereich der Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses (§ 290 HGB) und des Konsolidierungskreises (§§ 294, 290 HGB) einiges an vormals vorzufindender Rechtssicherheit wiederzuerlangen.
Zielgruppe
Wissenschaftler, Institute, Bibliotheken
Autoren/Hrsg.
Fachgebiete
Weitere Infos & Material
1;Abkurzungsverzeichnis;17
2;Einführung;23
2.1;§ 1 Einleitung;23
2.2;§ 2 Gang der Darstellung;24
2.3;§ 3 Begriffsbestimmungen;26
3;Erstes Kapitel: Der Einsatz von Zweckgesellschaften bei Verbriefungstransaktionen;28
3.1;§ 4 Die klassische Verbriefung;29
3.1.1;I.Begriff und Entwicklung in Deutschland;29
3.1.2;II.Wirtschaftlicher Hintergrund - allgemein;31
3.1.3;III.Wirtschaftlicher und rechtlicher Hintergrund für Kreditinstitute;37
3.1.3.1;1.Eigenkapitalunterlegung nach Basel I;37
3.1.3.2;2.Eigenkapitalunterlegung nach Basel II;38
3.1.3.3;3.Motivation zur Durchführung von Verbriefungen für Kreditinstitute;39
3.1.4;IV.Rechtliche Struktur einer ABS-Transaktion;44
3.1.4.1;1.Verbriefbare Vermögenswerte;44
3.1.4.2;2.Risikotransfertechnik: True Sale;51
3.1.4.3;3.Refinanzierung der Zweckgesellschaft und Überleitung der Risiken auf den Investorenkreis;54
3.1.4.4;4.Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen;62
3.1.4.4.1;a)Interne Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen;63
3.1.4.4.1.1;aa) Tranchierung der emittierten Wertpapiere (sog. Wasserfall-Prinzip);63
3.1.4.4.1.2;bb) Übersicherung und Kaufpreisabschläge;70
3.1.4.4.1.3;cc) Rückkauf- und Austauschverpflichtungen;72
3.1.4.4.1.4;dd) Ausfallgarantien;73
3.1.4.4.1.5;ee) Errichtung eines Reservekontos;74
3.1.4.4.1.6;ff) Festlegung von Grenzwerten;76
3.1.4.4.2;b)Externe Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen;77
3.1.4.4.2.1;aa) Liquiditätsfazilitäten;77
3.1.4.4.2.2;bb) Bürgschaften, Garantien und Kreditversicherungen;80
3.1.4.5;5.Unterscheidung zwischen Pay-Through und Pass-Through-Verfahren;82
3.1.5;V. Beteiligte an einer ABS-Transaktion;83
3.1.5.1;1.(Verbriefungs-)Zweckgesellschaften;84
3.1.5.1.1;a)Sinn und Zweck der Einschaltung der Zweckgesellschaft (insbesondere aus Sicht der Investoren);84
3.1.5.1.2;b)Insolvenzferne und Insolvenzfestigkeit der Zweckgesellschaft;86
3.1.5.1.3;c)Unternehmensgegenstand und Gründungsrechtsordnung;88
3.1.5.1.4;d)Rechtsform und Kapitalausstattung;90
3.1.5.1.5;e)Beteiligungsverhältnisse an der Zweckgesellschaft;91
3.1.5.1.5.1;aa) Stiftungsmodell (Nutzung einer orphan- Zweckgesellschaft);91
3.1.5.1.5.2;bb) Modell der asymmetrischen Verteilung von Stimmrechtsmacht und Kapitalbeteiligung;93
3.1.5.1.6;f)Beschränkte Entscheidungsbefugnisse der Geschäftsführung aufgrund rechtlicher Vereinbarungen (sog. Autopilot);93
3.1.5.1.7;g)Geltung des Einstimmigkeitsprinzips;98
3.1.5.2;2. Originator;98
3.1.5.3;3. Arrangeur / Sponsor;99
3.1.5.4;4. Servicer;99
3.1.5.5;5. Treuhänder (Trustee);101
3.1.5.6;6. Weitere Beteiligte;102
3.2;§ 5 Die synthetische Verbriefung;103
3.2.1;I. Begriff;103
3.2.2;II. Wirtschaftlicher Hintergrund;104
3.2.3;III. Rechtliche Struktur;105
3.2.3.1;1. Risikotransfertechnik: Einsatz eines Kreditderivats in Form eines Credit Default Swaps zwischen Originator und Zweckgesellschaft;106
3.2.3.2;2. Überleitung der Risiken von der Zweckgesellschaft auf den Investorenkreis;109
3.2.3.2.1;a)Credit Default Swaps;110
3.2.3.2.2;b)Total Return Swaps;110
3.2.3.2.3;c)Credit Linked Notes;111
3.2.3.2.4;d)Kombination der Kreditderivate;113
3.2.3.2.4.1;aa) Nicht finanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen;113
3.2.3.2.4.2;bb) Vollfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen;114
3.2.3.2.4.3;cc) Teilfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen;115
3.3;§ 6 Zusammenfassende Gegenüberstellung klassischer und synthetischer Verbriefungen;116
4;Zweites Kapitel: Die Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 HGB a.F.;118
4.1;§ 7 Sinn und Zweck der Aufstellung eines Konzernabschlusses und notwendige Konsolidierungsmaßnahmen;118
4.1.1;I.Informationsfunktion des Konzernabschlusses;120
4.1.2;II.Unzureichende Information durch Einzelabschlüsse bei Vorliegen eines Konzernverbunds;121
4.1.3;III.Konsolidierungsmaßnahmen zur Gewährung der Informationsfunktion des Konzernabschlusses;123
4.1.4;IV.Bedeutung des § 290 HGB für die Konzernabgrenzung und die Informationsfunktion des Konzernabschlusses;125
4.1.5;V.Abgrenzung der Konzernabschlusspflicht nach HGB und IAS/ IFRS;126
4.2;§ 8 Konzernabschlusspflicht nach § 290 HGB a.F.;128
4.2.1;I. Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gem. § 290 Abs. 1 HGB a.F.;130
4.2.1.1;1.Das Konzept der einheitlichen Leitung gem. § 290 Abs. 1 HGB a.F.;130
4.2.1.1.1;a)Einheitliche Leitung;131
4.2.1.1.1.1;aa) Konkretisierung aufgrund der gesetzlichen Vermutungen in § 18 AktG;133
4.2.1.1.1.1.1;(1)Unwiderlegliche Vermutung bei Beherrschungsvertrag oder Eingliederung;133
4.2.1.1.1.1.2;(2)Widerlegliche Vermutung bei Vorliegen eines faktischen Konzerns;136
4.2.1.1.1.2;bb) Begriffsbestimmung jenseits der gesetzlichen Vermutungen;136
4.2.1.1.1.2.1;(1)Enges Begriffsverständnis;137
4.2.1.1.1.2.2;(2)Weites Begriffsverständnis;138
4.2.1.1.1.2.3;(3)Entbehrlichkeit einer Stellungnahme;140
4.2.1.1.1.3;cc) Mittel der einheitlichen Leitung;141
4.2.1.1.2;b)Beteiligungserfordernis;142
4.2.1.2;2.Einheitliche Leitung von Zweckgesellschaften?;144
4.2.1.2.1;a)Keine einheitliche Leitung im Rahmen der Durchführung der Verbriefungstransaktion;144
4.2.1.2.2;b)Einheitliche Leitung bei der Aufsetzung einer Zweckgesellschaft mit Autopilot?;145
4.2.1.2.2.1;aa) Bejahung einer einheitlichen Leitung bei einem Autopiloten?;145
4.2.1.2.2.2;bb) Verneinung einheitlicher Leitung bei einem Autopiloten?;146
4.2.1.2.2.3;cc) Stellungnahme;148
4.2.1.2.2.3.1;(1)Keine einheitliche Leitung aufgrund des Autopiloten;148
4.2.1.2.2.3.2;(2)Keine Zurechnung der Beteiligung;151
4.2.1.3;3.Zwischenergebnis;152
4.2.2;II.Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gem. § 290 Abs. 2 HGB a.F.;152
4.2.2.1;1.Das Control-Konzept gem. § 290 Abs. 2, 3 HGB a.F.;152
4.2.2.1.1;a)Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F.;155
4.2.2.1.2;b)Mehrheit der Organbestellungsrechte gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB a.F.;160
4.2.2.1.3;c)Beherrschender Einfluss aufgrund von Beherrschungsvertrag oder Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGBa.F.;163
4.2.2.1.3.1;aa) Beherrschungsvertrag, § 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 HGB a.F.;164
4.2.2.1.3.2;bb) Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 HGB a.F.;167
4.2.2.1.4;d)Zurechnung und Abzug von Rechten, § 290 Abs. 3 HGB;169
4.2.2.1.4.1;aa) Zurechnungsvorschriften des § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB;169
4.2.2.1.4.2;bb) Zurechnungsvorschrift des § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB;172
4.2.2.1.4.3;cc) Abzugsvorschriften des § 290 Abs. 3 Satz 3 HGB;173
4.2.2.1.4.4;dd) Schlussfolgerung;174
4.2.2.2;2.Vorliegen von „Control“ bei Zweckgesellschaften?;174
4.2.2.2.1;a)Zurechnung der an der Zweckgesellschaft bestehenden Rechtspositionen aufgrund des § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB?;175
4.2.2.2.1.1;aa) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB (analog) bei fehlendem Eigeninteresse?;175
4.2.2.2.1.2;bb) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB (analog) bei bestehendem, aber vernachlässigbarem Eigeninteresse?;176
4.2.2.2.1.3;cc) Stellungnahme;177
4.2.2.2.1.3.1;(1)Planwidrige Regelungslücke?;178
4.2.2.2.1.3.2;(2)Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen den gesetzlich geregelten Sachverhalten und der ungeregelten Lage bei Zweckgesellschaften?;179
4.2.2.2.1.4;dd) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB?;181
4.2.2.2.2;b)Vorliegen des Tatbestands des § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F.?;182
4.2.2.2.2.1;aa) Autopilot als beherrschenden Einfluss vermittelnde Satzungsbestimmung (§ 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 HGB a.F.)?;182
4.2.2.2.2.2;bb) Autopilot als Beherrschungsvertrag (§ 290 Abs. 2 Nr 3 Alt. 1 HGB a.F.)?;184
4.2.2.3;3.Zwischenergebnis;185
4.2.3;III.Zusammenfassendes Ergebnis zur handelsrechtlichen Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 Abs. 1 und 2 HGB a.F.-164 Drittes Kapitel: Konzernabschlusspflicht nach § 290 HGB i.d.F. des BilMoG;188
4.3;§ 9 Hintergrund der Änderung der Konzernabschlusspflicht und methodische Vorüberlegungen;188
4.3.1;I.Finanzmarktkrise als Treiber der Neuregelung;190
4.3.2;II.Europäische Vorarbeiten: Die Modernisierungsrichtlinie von 2003;199
4.3.3;III.Referenten- und Regierungsentwurf zum BilMoG;201
4.3.4;IV.Verabschiedete Fassung des BilMoG;203
4.3.5;V.Methodische Vorüberlegungen zur Neufassung;205
4.3.5.1;1.Bedeutung der internationalen Rechnungslegungsstandards für die Auslegung des reformierten Bilanzrechts;206
4.3.5.1.1;a)Diskussion in der Literatur;206
4.3.5.1.2;b)Stellungnahme in Bezug auf die Auslegung des § 290 HGB n.F.;207
4.3.5.2;2.Heranziehung des DRS 19 für die Auslegung des § 290 HGB n.F.;211
4.4;§ 10 Das neue Control-Konzept gem. § 290 Abs. 2 HGB;211
4.4.1;I. Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB;213
4.4.2;II. Mehrheit der Organbestellungsrechte gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB;216
4.4.3;III. Bestimmung der Finanz- und Geschäftspolitik aufgrund von Beherrschungsvertrag oder Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB;217
4.4.4;IV. Beherrschung einer Zweckgesellschaft aufgrund des Innehabens der Mehrheit der Risiken und Chancen, § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB;218
4.4.4.1;1. Rechtsbegriff der Zweckgesellschaft;218
4.4.4.1.1;a) Eng begrenzte und genau definierte Zielsetzung;220
4.4.4.1.2;b) Irrelevanz der Unternehmensqualität und der Rechtsform der Zweckgesellschaft;223
4.4.4.2;2. Mehrheit der Risiken und Chancen;224
4.4.4.2.1;a) Zurechnungsgrund;225
4.4.4.2.1.1;aa) Zugrunde liegende Annahme: Innehaben der Mehrheit der Risiken und Chancen als Ausdruck eines beherrschenden Einflusses;226
4.4.4.2.1.2;bb) Würdigung des Zurechnungsprinzips und dessen rechtstechnische Umsetzung;227
4.4.4.2.2;b) Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen;232
4.4.4.2.2.1;aa) Bedeutung der „wirtschaftlichen Betrachtung“;232
4.4.4.2.2.2;bb) Konkretisierung der maßgeblichen Risiken und Chancen unter (teilweisem) Rückgriff auf SIC-12;234
4.4.4.2.2.2.1;(1) Keine Heranziehung von SIC-12.10 lit. a);236
4.4.4.2.2.2.2;(2) Keine Heranziehung von SIC-12.10 lit. b);237
4.4.4.2.2.2.3;(3) Möglichkeit der Heranziehung von SIC-12.10 lit. c) und d);238
4.4.4.2.2.2.4;(4) Zusammenfassung zur Bedeutung von SIC-12.10 und den gefundenen Ergebnissen zur Auslegung von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB: Irrelevanz des Rechtsgrundes der Risiken und Chancen;241
4.4.4.2.2.3;cc) Berücksichtigung von mittelbaren bzw. indirekten Risiken und Chancen - insbesondere die Problematik der sog. impliziten Unterstützung;243
4.4.4.2.2.3.1;(1) Praktische Relevanz einer impliziten Unterstützung von Verbriefungszweckgesellschaften;245
4.4.4.2.2.3.2;(2) Mögliche Ursachen für eine implizite Unterstützung;246
4.4.4.2.2.3.3;(3) Würdigung der impliziten Unterstützung;248
4.4.4.2.2.3.4;(4) Stellungnahme zur Berücksichtigung der impliziten Unterstützung im Rahmen von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB;250
4.4.4.2.2.4;dd) Berücksichtigung abgesicherter unmittelbarer Risiken -Problematik des Risikotransfers mittels Kreditderivats;254
4.4.4.2.2.5;ee) Zwischenergebnis: Irrelevanz der Rechtsnatur, des Rechtsgrundes und der Verursachung der Risiken und Chancen;257
4.4.4.2.2.6;ff) Ermittlung der Mehrheit der Risiken und Chancen: Maßgeblichkeit einer quantitativen oder qualitativen Betrachtung?;258
4.4.4.2.2.7;gg) Asymmetrische Verteilung der Mehrheit der Risiken und Chancen;261
4.4.4.2.2.8;hh) Notwendigkeit einer absoluten Mehrheit der Risiken und Chancen;264
4.4.4.2.3;c) Informationsproblem bei der Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen und der Konsolidierungspflicht;267
4.4.4.2.3.1;aa) Uneingeschränkter Auskunftsanspruch nach § 316 Abs. 3 HGB?;269
4.4.4.2.3.2;bb) Lediglich eingeschränkter Auskunftsanspruch nach § 294 Abs. 3 HGB?;269
4.4.4.2.3.3;cc) Stellungnahme;270
4.4.5;V. Die Problematik einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit - Das Verhältnis der § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB zueinander;276
4.4.5.1;1. Vorrang des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB?;277
4.4.5.2;2. Teleologische Reduktion der § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB mit Blick auf § 290 Abs. 1 HGB?;278
4.4.5.3;3. Vorrang der § 290 Abs. 2 Nr. 1-3 HGB?;279
4.4.5.4;4. Grundsätzliches Nebeneinander der Tatbestände des § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB?;279
4.4.5.5;5. Stellungnahme;281
4.4.5.6;6. Sonderkonstellation: mehrfache Konzernzugehörigkeit auf Grundlage des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB;285
4.5;§ 11 Die Generalklausel: Beherrschender Einfluss gem. § 290 Abs. 1 HGB;287
4.5.1;I. Möglichkeit des beherrschenden Einflusses ausreichend;287
4.5.2;II. Gegenstand des beherrschenden Einflusses: Finanz- und Geschäftspolitik;288
4.5.3;III. Ziel des beherrschenden Einflusses: Nutzenziehung?;291
4.5.4;IV. Mittel des beherrschenden Einflusses;294
4.5.4.1;1. Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung des beherrschenden Einflusses entsprechend § 17 AktG?;294
4.5.4.2;2. Irrelevanz der Rechtsnatur des Beherrschungsmittels?;295
4.5.4.3;3. Stellungnahme;296
4.5.4.3.1;a) Auswirkungen der Orientierung an IAS 27;298
4.5.4.3.1.1;aa) Erfassung von Präsenzmehrheiten;298
4.5.4.3.1.2;bb) Berücksichtigung sog. potentieller Stimmrechte;299
4.5.4.3.1.3;cc) Tatbestandsmäßigkeit sog. wirtschaftlicher Abhängigkeiten?;301
4.5.4.3.2;b) Argument aus § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB: „Mehrheit der Risiken und Chancen“ als verallgemeinerungsfähige Ausprägung des Beherrschungskonzepts des § 290 Abs. 1 HGB?;303
4.5.4.3.2.1;aa) Maßgeblichkeit der Mehrheit der Risiken und Chancen im Rahmen von § 290 Abs. 1 HGB?;304
4.5.4.3.2.2;bb) Irrelevanz der Mehrheit der Risiken und Chancen im Rahmen von § 290 Abs. 1 HGB?;304
4.5.4.3.2.3;cc) Stellungnahme;305
4.5.4.3.3;c) Argument aus den Gesetzesmaterialien: Verzicht auf das Beteiligungserfordernis;307
4.5.4.3.4;d) Ergebnis zum Mittel des beherrschenden Einflusses;308
4.5.5;V. Dauerhaftigkeit der Bestimmung;309
4.5.6;VI. Die Problematik einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit - Das Verhältnis des § 290 Abs. 1 HGB zu § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB;310
4.6;§ 12 Die Konsolidierung von Verbriefungszweckgesellschaften nach § 290 Abs. 2 HGB;312
4.6.1;I. Zweckgesellschaft im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB;312
4.6.2;II. Innehaben der Mehrheit der Risiken und Chancen;313
4.6.2.1;1. Klassische Verbriefungen;314
4.6.2.1.1;a) Bestimmung/Katalog der typischen Risiken und Chancen;314
4.6.2.1.2;b) Zuweisung der Risiken und Chancen;315
4.6.2.1.2.1;aa) Risiken und Chancen für den Originator;315
4.6.2.1.2.2;bb) Risiken und Chancen für den Sponsor;318
4.6.2.1.2.3;cc) Risiken und Chancen für die Investoren;319
4.6.2.1.2.4;dd) Risiken und Chancen sonstiger Beteiligter;321
4.6.2.1.3;c) Bewertung der typischerweise zugewiesenen Risiken und Chancen zur Bestimmung des Konsolidierungspflichtigen;321
4.6.2.1.4;d) Zusammenfassendes Ergebnis zur Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezüglich der bei klassischen Verbriefungen zum Einsatz gelangenden Zweckgesellschaften;327
4.6.2.2;2. Synthetische Verbriefungen;328
4.6.2.2.1;a) Vollfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen;329
4.6.2.2.2;b) Teilfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen;329
4.6.2.2.3;c) Nicht finanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen;331
4.6.2.2.4;d) Zusammenfassendes Ergebnis zur Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezüglich der bei synthetischen Verbriefungen zum Einsatz gelangenden Zweckgesellschaften;331
4.6.3;III. Zusammenfassung zur Konsolidierung von Verbrie-fungszweckgesellschaften nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB;332
5;Viertes Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit;333
5.1;§ 13 Zusammenfassung;333
5.1.1;I. Rechtslage vor dem BilMoG;333
5.1.2;II. Rechtslage nach dem BilMoG;334
6;Literaturverzeichnis;344
7;Stichwortverzeichnis;367
