Kern Schiedsgericht und Generalklausel

Zur Konkretisierung des Gebots des fair and equitable treatment in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit
1. Auflage 2018
ISBN: 978-3-16-155444-5
Verlag: Mohr Siebeck
Format: PDF
Kopierschutz: Adobe DRM (»Systemvoraussetzungen)

E-Book, Deutsch, Band 394, 465 Seiten

Reihe: Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht

Durch die Diskussion über den Abschluss von Freihandelsabkommen hat die Schiedsgerichtsbarkeit eine bislang ungekannte Aufmerksamkeit erfahren. Für den internationalen Investitionsschutz durch bilaterale und multilaterale Abkommen ist es zudem prägend, dass der jeweils zu Gunsten des ausländischen Investors maßgebende Schutzstandard unter Rückgriff auf Generalklauseln formuliert wird. Dies betrifft insbesondere das Gebot des fair and equitable treatment, den zentralen Schutzstandard des internationalen Investitionsrechts. Ein generelles Problem auf der 'Nutzerseite' schiedsrichterlicher Streitbeilegung im Bereich des internationalen Investitionsschutzes besteht im Fehlen einer allgemein anerkannten Konkretisierung dieser Generalklauseln. Ein Teil der gegenüber der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit vorgebrachten Kritik beruht auf diesem Befund. Hier setzt Carsten Kern an und zielt, unter Berücksichtigung der institutionellen Rahmenbedingungen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, auf die Beantwortung der methodischen wie auch der inhaltlichen Frage nach der angemessenen Konkretisierung des Gebots des fair and equitable treatment.

Autoren/Hrsg.

Kern, Carsten

Fachgebiete

• Rechtswissenschaften Internationales Recht und Europarecht Internationales Recht Internationales Zivilprozess- und Schiedsverfahrensrecht
• Rechtswissenschaften Internationales Recht und Europarecht Internationales Recht Internationales Handels-, Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht

Inhaltsverzeichnis

1;Cover;1
2;Vorwort;6
3;Inhaltsübersicht;8
4;Inhaltsverzeichnis;10
5;Abkürzungsverzeichnis;20
6;§ 1 Einleitung;24
6.1;I. Einführung in das Thema;24
6.2;II. Entfaltung der Problematik;26
6.2.1;1. Problemstellung;26
6.2.2;2. Zentrale Fragestellungen;27
6.3;III. Gang der Untersuchung;30
6.3.1;1. Vorfragen;30
6.3.2;2. Gang der Darstellung;31
7;Teil I: Entwicklung und Grundlagen des internationalen Investitionsschutzrechts und der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit;34
7.1;§ 2 Die Rechtsquellen des internationalen Investitionsrechts und die Struktur internationaler Investitionsschutzabkommen;34
7.1.1;I. Einführung;34
7.1.2;II. Rechtsquellen;35
7.1.2.1;1. Völkervertraglicher Investitionsschutz: Das System der Investitionsschutzabkommen;36
7.1.2.1.1;a) Bilateraler Investitionsschutz;36
7.1.2.1.2;b) Regionaler und sektoraler Investitionsschutz;39
7.1.2.1.3;c) Multilaterale Ansätze;41
7.1.2.2;2. Völkergewohnheitsrechtsrechtlicher Investitionsschutz;44
7.1.2.3;3. Allgemeine Rechtsgrundsätze;48
7.1.2.4;4. Nationales Recht;49
7.1.2.5; 5. Verträge zwischen Gaststaat und Investor (Investitionsverträge);50
7.1.2.5.1;a) Anwendbares Recht;52
7.1.2.5.2;b) Stabilisierungs- und Internationalisierungsklauseln;53
7.1.2.5.3;c) Praktische Relevanz;56
7.1.2.6;6. Weitere Quellen;58
7.1.2.6.1;a) Europäischer Investitionsschutz;58
7.1.2.6.2;b) Soft Law;58
7.1.3;III. Struktur und Inhalt bilateraler Investitionsschutzabkommen;60
7.1.4;IV. Zusammenfassung;63
7.2;§ 3 Investor-Staat-Streitbeilegung;64
7.2.1;I. Klassische Streitbeilegungsmechanismen für internationale Investitionsstreitigkeiten;65
7.2.1.1;1. Rechtsschutz vor staatlichen Gerichten;65
7.2.1.2;2. Diplomatischer Schutz;66
7.2.1.2.1;a) Staatsangehörigkeit;67
7.2.1.2.2;b) Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges;69
7.2.1.2.3;c) Rechtsfolge im Ermessen des Heimatstaates;70
7.2.1.3;3. Zwischenergebnis;72
7.2.2;II. Beilegung von Investitionsstreitigkeiten in Investor-Staat-Schiedsverfahren (Investitionsschiedsverfahren);74
7.2.2.1;1. Entwicklung der Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit (Investitionsschiedsgerichtsbarkeit);75
7.2.2.2;2. Das System der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit;78
7.2.2.2.1;a) Entstehungsgeschichte und institutioneller Rahmen;78
7.2.2.2.2;b) Schiedsverfahren nach der ICSID-Konvention;80
7.2.2.3;3. Investitionsschiedsverfahren außerhalb des ICSID;88
7.2.3;III. Zusammenfassung;89
7.3;§ 4 Rechtsnatur der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit;89
7.3.1;I. Die Zuordnungskriterien im Überblick;91
7.3.2;II. Schiedsvereinbarung;92
7.3.2.1;1. Zustandekommen der Schiedsvereinbarung: Zustimmung zur Schiedsklausel (consent);92
7.3.2.2;2. Rechtsnatur und anwendbares Recht der Schiedsvereinbarung;94
7.3.2.2.1;a) Rechtsnatur;94
7.3.2.2.2;b) Schiedsvereinbarungsstatut;96
7.3.3;III. Anbindung des Schiedsverfahrens an ein nationales Recht;99
7.3.3.1;1. Einleitung;99
7.3.3.2;2. ICSID-Schiedsverfahren;101
7.3.3.3;3. Schiedsverfahren außerhalb des ICSID;102
7.3.4;IV. Anwendbares Recht;103
7.3.4.1;1. Verfahrensrecht;103
7.3.4.1.1;a) ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit;103
7.3.4.1.2;b) Investitionsschiedsverfahren außerhalb des ICSID;103
7.3.4.2;2. Anwendbares materielles Recht;104
7.3.4.2.1;a) ICSID-Schiedsverfahren;104
7.3.4.2.2;b) Investitionsschiedsverfahren außerhalb des ICSID;108
7.3.5;V. Fazit;109
7.4;§ 5 Die Auslegung von Investitionsschutzabkommen;111
7.4.1;I. Der Begriff der Auslegung;112
7.4.2;II. Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge;113
7.4.2.1;1. Gegenstand der Auslegung;114
7.4.2.2;2. Die Rechtsnormen der Vertragsauslegung im Völkerrecht: Auslegung nach der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVRK);116
7.4.2.2.1;a) Wortlaut, Art. 31 Abs. 1, 1. Alt. WVRK;118
7.4.2.2.2;b) Systematik, Art. 31 Abs. 1, 2. Alt. WVRK;119
7.4.2.2.3;c) Sinn und Zweck, Art. 31 Abs. 1, 3.Alt. WVRK;121
7.4.2.2.4;d) Weitere Auslegungsmittel, Art. 32 WVRK;123
7.4.2.2.5;e) Sonstige Auslegungs- und Vermutungsregeln;124
7.4.3;III. Vertragsauslegung in der Praxis der Investitionsschiedsgerichte;125
7.4.3.1;1. Teleologische Auslegung;126
7.4.3.2;2. Ergänzende Auslegungsmittel;127
7.4.3.3;3. Restriktive Auslegungsansätze;128
7.4.3.3.1;a) Souveränitätsschonende Auslegung (in dubio mitius);128
7.4.3.3.2;b) Ergebnisorientierung;129
7.4.3.4;4. Auslegungserklärungen;129
7.4.3.5;5. Bedeutung von Modellabkommen;130
7.4.4;IV. Kritik der Auslegungspraxis;130
7.4.4.1;1. Einseitige Orientierung an Investoreninteressen;131
7.4.4.2; 2. Mangelnde Bestimmtheit des klassischen Auslegungskanons?;135
8;Teil II: Das Gebot des fair and equitable treatment: Entwicklung, konzeptionelle Grundlagen, Fallgruppen, Kontext und Abgrenzung;142
8.1;§ 6 Entwicklung und Quellen des Gebots des fair and equitable treatment;142
8.1.1;I. Geschichtliche Entwicklung und Quellen des Gebots des fair and equitable treatment;142
8.1.2;II. Das Gebot des fair and equitable treatment und das Völkergewohnheitsrecht;146
8.1.2.1;1. Verhältnis zum völkergewohnheitsrechtlichen Mindeststandard;147
8.1.2.1.1;a) Der fremdenrechtliche Mindeststandard und sein Verhältnis zum internationalen Investitionsschutzrecht;147
8.1.2.1.2;b) Verhältnis des Mindeststandards zum Gebot des fair and equitable treatment;149
8.1.2.2;2. Entstehung von Völkergewohnheitsrecht durch völkervertragliches Investitionsrecht ?;157
8.1.2.3;3. Fazit: Das Gebot des fair and equitable treatment als eigenständiger Schutzstandard;160
8.1.3;III. Abgrenzung gegenüber einer Entscheidungsfindung ex aequo et bono;162
8.1.3.1;1. Abgrenzung;162
8.1.3.2;2. Parteivereinbarung;164
8.1.3.3;3. Zusammenfassung;164
8.2;§ 7 Die Rechtsprechung zum Gebot des fair and equitable treatment im Überblick;165
8.2.1;I. Berechtigte Erwartungen (legitimate expectations);165
8.2.2;II. Transparenz, Konsistenz, Stabilität und Berechenbarkeit (transparency, stability and predictability);168
8.2.3;III. Abwesenheit von Willkür und Diskriminierung (lack of arbitrariness and discrimination);170
8.2.4;IV. Verfahrensrechte (due process, fair trial, fair procedure, absence of denial of justice);172
8.2.5;V. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (proportionality);175
8.2.6;VI. Kritische Würdigung;175
8.3;§ 8 Das Gebot des fair and equitable treatment im Kontext des internationalen Investitionsschutzrechts – Wechselwirkung mit und Abgrenzung gegenüber anderen Schutzstandards;177
8.3.1;I. Verbot entschädigungsloser Enteignung;177
8.3.2;II. Voller Schutz und Sicherheit (full protection and security);181
8.3.3;III. Verbot willkürlicher und/oder diskriminierender Maßnahmen (duty to refrain from arbitrary and/or discriminatory measures);185
8.3.4;IV. Inländergleichbehandlung und Meistbegünstigung (national treatment, most-favoured-nation treatment);186
8.3.5;V. Schirmklauseln (umbrella clauses);187
9;Teil III: Ansätze zur Konkretisierung des Gebotsdes fair and equitable treatment: Rechtsprechungsanalyse – Institutionelle Reformansätze – Methodik;190
9.1;§ 9 Rechtsprechungsanalyse – Die Rechtsprechung zu den Fallgruppen des Gebots des fair and equitable treatment;191
9.1.1;I. Bedeutung der Fallgruppenmethode;191
9.1.2;II. Der Schutz berechtigter (Investoren-)Erwartungen (legitimate expectations);195
9.1.2.1;1. Berechtigte Erwartungen und Vertrauensschutz: Rechtsvergleichender Überblick;196
9.1.2.2;2. Berechtigte Erwartungen in der Praxis der internationalen Investitionsschiedsgerichte: Investitionsbegriff, indirekte Enteignung und Entschädigungsberechnung;203
9.1.2.2.1;a) Investitionsbegriff, Entschädigung- und Schadensersatzberechnung;204
9.1.2.2.2;b) Indirekte Enteignungen;204
9.1.2.3;3. Der Schutz legitimer Investorenerwartungen (legitimate expectations) als Fallgruppe des Gebots des fair and equitable treatment;206
9.1.2.3.1;a) Vertrauen auf die Beständigkeit des allgemeinen Rechtsrahmens der Investition (insbesondere der Rechtsordnung des Gaststaates);207
9.1.2.3.2;b) Durch ausdrückliches oder konkludentes, formelles oder informelles Verhalten des Gaststaates gewecktes Vertrauen des Investors;211
9.1.2.3.3;c) Durch vertragliche Zusicherungen gewecktes Vertrauen des Investors;214
9.1.2.3.3.1;aa) Investor-Staat-Vertrag;214
9.1.2.3.3.2;bb) Stabilisierungsklauseln;220
9.1.2.3.4;d) Berechtigte Erwartungen und tatsächliche Rahmenbedingungen im Gaststaat;220
9.1.2.4;4. Zusammenfassung;222
9.1.3;III. Verfahrensrechte;224
9.1.3.1;1. Begriff des fairen Verfahrens;226
9.1.3.2;2. Rechtsprechung der Investitionsschiedsgerichte;227
9.1.3.3;3. Rechtswegerschöpfung (exhaustion of local remedies);232
9.1.3.4;4. Zusammenfassung;234
9.1.4;IV. Transparenzgebot;235
9.1.4.1;1. Begriff;235
9.1.4.2;2. Rechtsprechung der Investitionsschiedsgerichte;237
9.1.4.3;3. Zusammenfassung;240
9.1.5;V. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (proportionality);240
9.1.5.1;1. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Rechtsvergleichender Überblick und methodische Implikationen;241
9.1.5.1.1;a) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in verschiedenen Rechtsordnungen;241
9.1.5.1.2;b) Methodische Implikationen: Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Abwägung;244
9.1.5.2;2. Rechtsprechung;245
9.1.5.3;3. Zusammenfassung;247
9.1.6;VI. Fazit;249
9.2;§ 10 Konsistente Rechtsprechung – Möglichkeit und Nutzen institutioneller Reformen auf dem Gebiet der Investitions-schiedsgerichtsbarkeit;252
9.2.1;I. Das Problem mangelnder Konsistenz und Kohärenz in der Rechtsprechung der Investitionsschiedsgerichte;252
9.2.1.1;1. Einleitung;252
9.2.1.2;2. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung;256
9.2.1.3;3. Gründe;260
9.2.2;II. Bestehende Überprüfungsmechanismen;263
9.2.2.1;1. ICSID-Schiedssprüche;263
9.2.2.2;2. Außerhalb der ICSID-Konvention ergangene Schiedssprüche;265
9.2.2.3;3. Zwischenergebnis;267
9.2.3;III. Eine Berufungsinstanz für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit;267
9.2.3.1;1. Der Vorschlag für eine ICSID-Berufungsinstanz;267
9.2.3.2;2. Kritische Würdigung;270
9.2.3.2.1;a) Allgemeine Anforderungen an die Ausgestaltung einer Berufungsinstanz;270
9.2.3.2.2;b) Zeit- und Kostenerwägungen;272
9.2.3.2.3;c) Finalität;273
9.2.3.2.4;d) Akzeptanz der erstinstanzlichen Entscheidung;274
9.2.3.2.5;e) Inhaltliche Richtigkeit;274
9.2.3.3;3. Zwischenergebnis;275
9.2.4;IV. Alternativer Vorschlag: ICSID-Vorabentscheidungsverfahren;277
9.2.4.1;1. Vorbild: Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV;277
9.2.4.2;2. Übertragung auf die ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit;278
9.2.4.3;3. Vorabentscheidungsverfahren und das Gebot des fair and equitable treatment – europarechtliche Erfahrungen mit der Generalklauselkonkretisierung im Vorabentscheidungsverfahren;280
9.2.4.4;4. Zwischenergebnis;283
9.2.5;V. Präjudizienbindung in der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit;284
9.2.5.1;1. Präjudizien und Präjudizienbindung;285
9.2.5.1.1;a) Begriff;285
9.2.5.1.2;b) Nationales Recht – Präjudizien im Civil Law und im Common Law;287
9.2.5.1.2.1;aa) Präjudizien im Rechtskreis des Civil Law – am Beispiel des deutschen Rechts;287
9.2.5.1.2.2;bb) Präjudizien im Rechtskreis des Common Law – am Beispiel des englischen Rechts;290
9.2.5.1.2.3;cc) Zwischenergebnis;293
9.2.5.1.3;c) Präjudizien: Europarecht und Völkerrecht;295
9.2.5.1.3.1;aa) Europarecht;295
9.2.5.1.3.2;bb) Völkerrecht;296
9.2.5.1.4;d) Zwischenergebnis;297
9.2.5.2;2. Präjudiz und (internationale) Schiedsgerichtsbarkeit;298
9.2.5.2.1;a) Zulässigkeit;298
9.2.5.2.1.1;aa) Zulässigkeit der Rechtsfortbildung durch Schiedsgerichte;298
9.2.5.2.1.2;bb) Zulässigkeit der Fortbildung fremden Rechts;299
9.2.5.2.2;b) Präjudiz und Befolgung;302
9.2.5.2.3;c) Präjudiz und Vertraulichkeit;302
9.2.5.3;3. Bedeutung von Präjudizien in der Rechtsprechung der Investitionsschiedsgerichte;304
9.2.5.3.1;a) Rechtsprechung der Investitionsschiedsschiedsgerichte;305
9.2.5.3.2;b) Zwischenergebnis;311
9.2.5.4;4. Notwendigkeit eines Systems bindender Präjudizien?;312
9.2.6;VI. Zusammenfassung;317
9.3;§ 11 Generalklauselkonkretisierung und internationale Investitionsschiedsgerichtsbarkeit: Methodische Überlegungen zur Konkretisierung des Gebots des fair and equitable treatment;319
9.3.1;I. Generalklausel: Begriff und Funktionen;323
9.3.1.1;1. Begriffsannäherung;323
9.3.1.1.1;a) Wesensimmanente Unbestimmtheit von Sprache;325
9.3.1.1.2;b) Begriff und Bedeutung;328
9.3.1.1.3;c) Zwischenergebnis;330
9.3.1.2;2. Generalklauseln: Merkmale und Funktionen;330
9.3.1.2.1;a) Bestimmende Merkmale;331
9.3.1.2.1.1;aa) Besonders qualifizierte Unbestimmtheit;331
9.3.1.2.1.2;bb) Besondere (Wert-)Ausfüllungsbedürftigkeit;334
9.3.1.2.1.3;cc) Nichtsubsumierbarkeit;336
9.3.1.2.1.4;dd) Normstruktur und Gesetzgebungstechnik;337
9.3.1.2.2;b) Funktionen;339
9.3.1.2.2.1;aa) Verweisung und Rezeption;339
9.3.1.2.2.2;bb) Flexibilität und Anpassung;342
9.3.1.2.2.3;cc) Delegation und Ermächtigung;343
9.3.1.2.3;c) Zusammenfassung und kritische Würdigung;345
9.3.1.3;3. Generalklauseltheorie und Investitionsrecht: Übertragung der Ergebnisse auf das internationale Investitionsrecht;350
9.3.1.3.1;a) Generalklauselbegriff;350
9.3.1.3.2;b) Funktionseinteilung;353
9.3.2;II. Generalklauselkonkretisierung: Begriff und Methode;358
9.3.2.1;1. Begriff;358
9.3.2.2;2. Einzelne Konkretisierungsmodelle;362
9.3.2.2.1;a) Präjudizienbindung und Fallgruppenbildung;362
9.3.2.2.1.1;aa) Methodischer Ansatz;362
9.3.2.2.1.2;bb) Kritische Würdigung;364
9.3.2.2.2;b) Delegierte Rechtsetzung;368
9.3.2.2.3;c) Inhaltliche Ansätze;372
9.3.2.2.3.1;aa) Verfassungsrechtliche Werteordnung – Frage der Konstitutionalisierung des Investitionsrechts;373
9.3.2.2.3.2;bb) Rechtsprinzipien;378
9.3.2.2.3.3;cc) Exkurs: Systemische Integration;381
9.3.2.2.3.4;dd) Zusammenfassung;384
9.3.2.3;3. Zwischenergebnis;384
9.3.2.3.1;a) Konkretisierungsansätze;384
9.3.2.3.2;b) Konkretisierungsmaßstäbe;387
9.3.2.3.3;c) Konkretisierung und Auslegung;390
9.3.3;III. Prinzipienorientierte Konkretisierung des Gebots des fair and equitable treatment;397
9.3.3.1;1. Prinzipien und internationales Investitionsrecht – Übertragung der Prinzipientheorie auf das internationale Investitionsrecht;398
9.3.3.1.1;a) Prinzipiengewinnung;398
9.3.3.1.2;b) Investitionsrechtliche Prinzipien;399
9.3.3.1.3;c) Abgrenzung gegenüber den Fallgruppen;402
9.3.3.2;2. Abwägung;403
9.3.3.2.1;a) Der Abwägungsvorgang;403
9.3.3.2.2;b) Kritik;405
9.3.3.2.3;c) Stellungnahme;406
9.3.3.2.4;d) Anwendung;409
9.3.3.3;3. Zwischenergebnis;410
9.3.4;IV. Fazit;411
9.4;§ 12 Schlussbetrachtung;414
9.4.1;I. Schlusswort;414
9.4.2;II. Zentrale Thesen;416
10;Literaturverzeichnis;426
11;Verzeichnis der Investitionsschiedssprüche;460
11.1;ICSID-Schiedssprüche;460
11.2;Sonstige Schiedssprüche;463
12;Sachregister;464

Über Autor(innen)

Kern, Carsten
Studium der Rechtswissenschaft in Heidelberg, Berlin und Ferrara; Erste Juristische Staatsprüfung in Heidelberg; Zweite Juristische Staatsprüfung in Berlin; Magister Artium in Politikwissenschaft; Master of Laws am King's College London; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg; Consultant bei UNIDROIT, Rom; Visiting Fellow am Lauterpacht Centre for International Law, Universität Cambridge; Promotion in Heidelberg.