Praxisleitfaden Verschmelzung

1. Auflage, Stand: Dezember 2014
ISBN: 978-3-7007-5915-7
Verlag: LexisNexis ARD ORAC

Buch, 528 Seiten, PB, Format (B × H): 168 mm x 240 mm, Gewicht: 864 g

Reihe: Rechtspraxis

Die Verschmelzung ist „die“ Umgründungsform schlechthin und steht auf der wirtschaftlichen Tagesordnung sowohl von KMU als auch von internationalen Konzernen. Jeder Berater, sei es der Rechtsanwalt, der Notar oder der Steuerberater, ist im Zuge seiner Tätigkeit sicherlich mehrfach mit Verschmelzungen befasst; ebenso der Unternehmensjurist und der Firmenbuchrichter.

Gleichzeitig ist das Verschmelzungsrecht ein dynamisches Rechtsgebiet, in dem viele Aspekte des Gesellschaftsrechts, namentlich im Bereich des Gesellschafter- und Gläubigerschutzes, zusammenfließen. Obwohl die Verschmelzung ein in der Praxis bereits gut erschlossener Umgründungstyp ist, stellen sich daher immer wieder knifflige Fragen zu Strukturierung und Durchführung.

Das vorliegende Werk soll einen raschen, aber auch fundierten Überblick über die Eckpfeiler und Fallstricke bei Durchführung einer Verschmelzung geben und alle für die Durchführung relevanten rechtlichen Themen aufbereiten. Der Fokus liegt auf einer praxisgerechten Darstellung. Neben der Aufbereitung der wesentlichen Rechtsfragen bei Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung enthält das vorliegende Werk daher viele wertvolle praktische Tipps. Erreicht wird dies nicht zuletzt durch hilfreiche Graphiken, Musterformulierungen und Checklisten. Abgerundet wird die Darstellung durch einen Blick über die Grenze in das anliegende Steuerrecht. Arbeitsrechtliche Fragestellungen werden ebenfalls berücksichtigt.

Das vorliegende Werk richtet sich an all jene, die sich für die Durchführung oder Strukturierung eines Verschmelzungsvorgangs Ideen holen oder ihr Wissen auffrischen möchten.

Jene, die in das Thema „Verschmelzung“ erstmals einsteigen möchten, soll dieses Handbuch eine erste Anleitung sein. Das gegenständliche Werk ist auch ein nützlicher Ratgeber für Steuerberater zur Auffrischung der rechtlichen Grundlagen der Verschmelzung, aber auch für alle Unternehmen, die mit der Durchführung einer Verschmelzung befasst sind. Nicht zuletzt sollen auch für die mit Verschmelzungen vielfach befassten Firmenbuchgerichte wertvolle Anregungen geboten werden.

Autoren/Hrsg.

Aburumieh, Nora

Adensamer, Nikolaus

Foglar-Deinhardstein, Heinrich

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis XI

Autorenverzeichnis XXIX

Abkürzungsverzeichnis XXXI

I. Einleitung 1

II. Grundlagen 3

A. Begriff und Struktur 3

B. Wirtschaftliche Bedeutung und unternehmerische Motive 3

C. Systematik 4

D. Rechtsquellen und Rechtsentwicklung 6

1. Österreich 6

2. Europarechtliche Grundlagen 7

E. Alternative Gestaltungen 8

III. Charakteristika 11

A. Verschmelzungsfähige Rechtsträger 11

1. Geeignete Rechtsträger 11

2. Das Verschmelzungsrecht der GmbH 12

3. Noch nicht entstandene und aufgelöste Gesellschaft 13

B. Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge 14

C. Erlöschen unter Ausschluss der Abwicklung 15

D. Gewährung von Anteilen 15

E. Rückwirkungsfi ktion16

F. Zentrale Elemente des Verschmelzungsvorgangs 17

G. Beteiligte Interessengruppen und Schutzmechanismen 18

1. Gesellschafterinteressen 18

2. Gläubigerinteressen 21

IV. Gestaltungsvarianten 23

A. Verschmelzung durch Aufnahme 23

B. Verschmelzung durch Neugründung 25

C. Rechtsformübergreifende Verschmelzung 27

1. GmbH auf AG 27

2. AG auf GmbH 28

3. Barabfi ndung 30

D. Konzernverschmelzungen 34

1. Up-stream 35

2. Side-stream 36

3. Down-stream 37

E. Dreiecksverschmelzung (Triangular-Merger) 39

F. Nicht verhältniswahrende Verschmelzung 40

G. Kombination mehrerer Umgründungsschritte 41

V. Ablauf 47

A. Verschmelzungsvertrag 48

1. Allgemeines 48

2. Bedeutung und Rechtsnatur 48

3. Vertragsabschluss 49

4. Wirksamkeit 52

5. Inhalt und Auslegung 53

6. Bedingung, Befristung 53

7. Mängel 54

8. Entwurf 55

9. Änderung und Aufhebung 57

10. Rücktritt und Kündigung 58

11. Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags 59

12. Weitere Regelungen im Verschmelzungsvertrag 90

B. Bilanzen und Bilanzierung 94

1. Schlussbilanz 95

2. Zwischenbilanz 100

3. Sonstige Bilanzen 101

4. Bilanzierung des übernommenen Vermögens und Vermögensbindung 102

C. Verschmelzungsbericht 105

1. Allgemeines 105

2. Schuldner der Berichtspfl icht 106

3. Formale Anforderungen 107

4. Inhalt und Zweck 108

5. Offenlegung 115

6. Unterbleiben 116

7. Mängel 117

D. Verschmelzungsprüfung 118

1. Inhalt und Zweck 118

2. Verschmelzungsprüfer 119

3. Gegenstand der Prüfung und Inhalt des Prüfungsberichts 122

4. Formelle Anforderung und Offenlegung 125

5. Änderungen 125

6. Unterbleiben der Verschmelzungsprüfung 126

7. Rechtsfolgen mangelhafter Verschmelzungsprüfung 127

E. Prüfung durch den Aufsichtsrat128

1. Aufsichtsratsbericht 128

2. Informationspfl icht des Vorstands/der Geschäftsführer bei Unterbleiben des Aufsichtsratsberichts 129

3. Zustimmung des Aufsichtsrats 130

F. Gesellschafterversammlung 130

1. Vorbereitung – Offenlegung 130

2. Durchführung und Beschlussfassung 145

3. Anteilsgewähr – Kapitalerhöhung– Unterbleiben der Anteilsgewähr 153

4. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen 174

G. Anmeldung zum Firmenbuch 177

1. Firmenbucheingaben 177

2. Beilagen 179

3. Kapitalerhöhung und Satzungs- bzw Gesellschaftsvertragsänderung 183

4. Bearbeitung durch die Firmenbuchgerichte 185

H. Eintragung der Verschmelzung 188

1. Verschmelzung 188

2. Kapitalerhöhung und Satzungs- bzw Gesellschaftsvertragsänderung 190

I. Vereinfachte Verschmelzung 192

1. Vereinfachungen unabhängig von Anteilsverhältnissen und Verschmelzungsrichtung – insbesondere: Verzichtsmöglichkeiten 192

2. Vereinfachungen für GmbH-Verschmelzungen 198

3. Up-stream-Verschmelzung 200

4. Side-stream-Verschmelzung 206

5. Down-stream-Verschmelzung 207

J. Verschmelzung durch Neugründung 208

1. Anwendbare Bestimmungen aus dem Verschmelzungsrecht 208

2. Anwendbare Bestimmungen aus dem Gründungsrecht 209

3. Sonderregelungen 210

4. GmbH 211

VI. Rechtswirkungen 213

A. Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers 213

B. Gesamtrechtsnachfolge 213

1. Allgemeines 213

2. Dingliche Rechte und Liegenschaften 216

3. Einzelne Rechtsverhältnisse mit Dritten 218

4. Gewerbliche Schutzrechte 234

5. Vertragliche Wettbewerbsverbote 235

6. Zivilprozesse 235

7. Rechtsverhältnisse zwischen den verschmelzungsbeteiligten Gesellschaften und ihren Anteilseignern 236

8. Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse 238

9. Verwaltungsverfahren 245

10. Abgabenrecht 246

C. Anpassung kollidierender Verträge 252

D. Erwerb von Mitgliedschaftsrechten 254

E. Nichtigkeit und Bestandschutz 255

F. Schadenersatz 257

1. Übertragende Gesellschaft 257

2. Übernehmende Gesellschaft 260

VII. Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz 263

A. Gläubigerschutz bei der Verschmelzung 263

1. Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung 263

2. Gläubigerinteressen bei der Verschmelzung – Überblick 265

3. Schutzmechanismen – Die „Faustregeln“ der Praxis 269

4. Exkurs: Grenzüberschreitende Verschmelzung 273

B. Prüfschema für die Praxis 274

C. Vorgelagerter Gläubigerschutz 275

1. Abgrenzung Gläubigerschutz versus Aktionärsschutz/Prüfpflichten des Firmenbuchgerichts 275

2. Schutz der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft 277

3. Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft (1) – positiver Verkehrswert 286

4. Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft (2) –

Kapitalentsperrung („kapitalherabsetzender Effekt“) 290

D. Nachgelagerter Gläubigerschutz 299

1. Systematik 300

2. Erfasste Gläubiger und erfasste Forderungen 300

3. Gegenstand des Sicherstellunganspruchs 301

4. Materielle Voraussetzungen des Sicherstellungsanspruchs 302

5. Formelle Geltendmachung des Sicherstellungsanspruchs 303

6. Durchsetzung des Sicherstellungsanspruchs 304

E. Schutz der Gläubiger hinsichtlich verschmelzungsbedingter Maßnahmen .. 304

1. Gläubigerschutz für Hybridkapitalgeber 304

2. Gläubigerschutz bei verschmelzungsbedingten Emissionen und Zahlungen 308

VIII. Arbeitsrecht 313

A. Einleitung 313

B. Voraussetzungen und Umfang eines Betriebsübergangs 315

C. Auswirkungen auf die betroffenen Dienstverhältnisse 319

1. Überblick über die Regelungsebenen (Individualvereinbarung, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarungen) 319

2. Detailanalyse: Auswirkungen auf Individualvereinbarungen 321

3. Detailanalyse: Auswirkungen auf Geltung von KV 322

4. Detailanalyse: Auswirkungen auf Geltung von BV 324

D. Widerspruchsrechte bzw Austrittsmöglichkeiten der betroffenen Mitarbeiter 326

E. Die Haftungen des abgebenden bzw aufnehmenden Teils beim Betriebsübergang 328

F. Informations- und Mitwirkungsrechte 329

1. Betriebe bzw Gesellschaften mit Betriebsrat 329

2. Betriebe bzw Gesellschaften ohne Betriebsrat 333

3. Mitbestimmungsrechte 333

G. Das Schicksal der Belegschaftsvertreter 335

H. Arbeitsrechtliche Gestaltungsvarianten im Zusammenhang mit Verschmelzungen (Betriebsübergängen) 336

1. Allgemeines 336

2. Betriebsübergangsbezogenes Kündigungsverbot im Speziellen 337

3. Beendigung von BV 341

4. Standortverlegung 341

5. Änderungen zulasten der übernehmenden Gesellschaft 342

I. Exkurs: Arbeitnehmermitbestimmung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen 342

IX. Steuerrecht* 349

A. Verschmelzungen im österreichischen Steuerrecht 349

1. Verschmelzungen und allgemeines Steuerrecht 349

2. Verschmelzungen und UmgrStG 353

B. Anwendungsvoraussetzungen des UmgrStG (§ 1 UmgrStG) 355

1. Maßgeblichkeit des Gesellschaftsrechts 355

2. Verstrickungserfordernis 360

C. Rechtsfolgen für die übernehmende Gesellschaft 364

1. Unterbleiben der Gewinnrealisierung 364

2. Optionale Liquidationsbesteuerung 366

3. Rückwirkungsfi ktion und Ausnahmen davon 367

4. Verschmelzungsstichtag und Verschmelzungsbilanz 369

D. Rechtsfolgen für die übernehmende Gesellschaft 372

1. Allgemeines zur gesellschafts- und steuerrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge 372

2. Buchwertfortführung 374

3. Aufwertung bei Importverschmelzungen 379

4. Ausschüttungsfi ktion 381

5. Rückwirkungsfi ktion 383

6. Steuerneutralität von Buchgewinnen und Buchverlusten 384

7. Steuerwirksamkeit von Confusio-Gewinnen und -Verlusten 386

8. Entstehung und Erweiterung von internationalen Schachtelbeteiligungen 388

9. Einlagen gemäß § 4 Abs 12 EStG 391

E. Rechtsfolgen für den Verlustabzug 394

1. Übergang des Verlustabzugs – Überblick 394

2. Einschränkungen des Verlustabzugs nach § 4 Z 1 lit a UmgrStG 394

3. Verlustübergang bei Auslandsbezug 396

4. Verluste der übernehmenden Gesellschaft nach § 4 Z 1 lit b UmgrStG 398

5. Vorhandensein des verlustverursachenden Vermögens nach § 4 Z 1 lit a und b UmgrStG 398

6. Minderung des Umfanges des verlustverursachenden Vermögens nach § 4 Z 1 lit c UmgrStG 400

7. Verhinderung der doppelten Verlustverwertung nach § 4 Z 1 lit d UmgrStG 401

8. Einschränkung des Verlustabzugs beim Mantelkauf nach § 4 Z 2 UmgrStG 403

F. Behandlung der Anteilsinhaber 404

1. Identitätsfi ktion 404

2. Rückwirkungsfi ktion 407

3. Zuzahlungen nach § 5 Abs 1 Z 2 UmgrStG 408

4. Steuerneutralität beim EU-/EWR-Anteilstausch nach § 5 Abs 1 Z 3 UmgrStG 409

5. Aufrechterhaltung der Steueranhängigkeit bei Down-stream- Verschmelzung nach § 5 Abs 1 Z 4 UmgrStG 410

6. Gewährung eigener Aktien der übernehmenden Gesellschaft nach § 5 Abs 1 Z 5 UmgrStG 412

7. Weiterlaufen steuerlicher Fristen nach § 5 Abs 2 UmgrStG 413

8. Unterbleiben der Anteilsgewährung nach § 5 Abs 5 UmgrStG 413

9. Verzicht auf Anteilsgewährung nach § 5 Abs 6 UmgrStG 414

10. Internationale Schachtelbeteiligungen nach § 5 Abs 7 UmgrStG 415

G. Sonstige Rechtsfolgen der Verschmelzung 418

1. Arbeitgebereigenschaft, Lohnsteuer und Kommunalsteuer 418

2. Äquivalenzverletzungen 419

3. Annahme eines Abfi ndungsangebotes 422

4. Umsatzsteuer 422

5. Gesellschaftsteuer 424

6. Grunderwerbsteuer 427

7. Verschmelzung und Gruppenbesteuerung 431

8. Exkurs: Gerichtsgebühren 431

X. Exkurs: Internationale Verschmelzung 433

A. Grundsätzliches 433

1. Entwicklung 433

2. Konzept der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach der Zehnten Richtlinie 434

3. EU-VerschG 435

4. Sonstige internationale Verschmelzungen 436

B. Besonderheiten bei der EU-Verschmelzung (nach dem EU-VerschG) 439

1. Anwendbares Recht 439

2. Verschmelzungsplan 442

3. Verschmelzungsbericht 444

4. Verschmelzungsprüfung 446

5. Vorbereitung der Gesellschafterversammlung 447

6. Gesellschafterversammlung bzw Unterbleiben 450

7. Gesellschafterschutz 451

8. Gläubigerschutz 455

9. Firmenbuchverfahren 459

C. Beispielhafte Ablaufpläne 466

1. Exportverschmelzung 466

2. Importverschmelzung 471

Stichwortverzeichnis 477

Über Autor(innen)

Dr. Nora Aburumieh ist Rechtsanwältin bei urbanek lind schmied reisch Rechtsanwälte OG und ist im Gesellschaftsrecht spezialisiert. Umgründungen zählen zu einem ihrer Arbeitsschwerpunkte. Sie ist im Gesellschaftsrecht als Fachautorin und Vortragende engagiert.

Dr. Nikolaus Adensamer ist Rechtsanwalt bei Kerschbaum Partner Rechtsanwälte GmbH. Seine Arbeitsschwerpunkte liegen in den Bereichen Corporate M&A. In diesen Gebieten ist er insbesondere mit Umstrukturierungen befasst. Er ist Autor zahlreicher Publikationen und Vortragender zu Fragen des Gesellschaftsrechts.

Mag. Heinrich Foglar-Deinhardstein, LL.M. ist Rechtsanwalt und Partner bei CHSH Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati, Partnerschaft von Rechtsanwälten, und schwerpunktmäßig mit Gesellschafts- und Umgründungsrecht, Stiftungsrecht und M&A befasst. In seinen Spezialgebieten ist er Autor zahlreicher Publikationen und Fachvortragender